자폐 커뮤니티서 제기한 자폐성장애 판정 헌법소원

각하 위기에 실질적 권리 구제를 위한 우회로 찾기

법리적 한계 넘으려면 ‘행정소송’이 현실적 대안

한국에서는 자폐성 장애 정도 판정 기준에 있어서 ICD-10 기준을 사용하고 있다. 문제는 이 기준에 입각할 경우 성년기 자폐성 장애인들의 증상 은폐(일명 마스킹)까지 진단되지 않는 문제가 있다. 이에 특정 커뮤니티에서 자폐성 장애에 최신기준 ICD-11로 개정하지 않은 것이 기본 침해라면서 헌법소원을 제기했다.

이러한 헌법소원은 다음 세 가지 점에서 각하 당할 수 밖에 없는 구조에 있다.

첫째, 자폐성 장애에 ICD-11을 반영하지 않은 것은 법령이 있으나 법령이 불충분하게 행정입법이 된 부진정부작위이다. 이러한 부진정부작위는 법령 자체에 대해 다퉈야 한다는 점에서 해당 헌법소원은 아예 입법을 하지 아니한 진정입법부작위와 부진정입법부작위를 혼동하고 있다는 점에서 우선 각하될 가능성이 상당히 높다.

설령, 헌법재판소가 부진정입법부작위로 선해하여 이해를 한다고 해도 고시는 발령일로부터 1년 이내에 헌법소원을 제기해야 하는 점에 비추어 볼 때 장애정도판정고시 2023-42호는 지난 2023년 3월 21일에 발령되어 청구 기간을 준수하지 못한 부적법한 청구로서 각하될 수밖에 없는 구조에 있다.

둘째, 장애정도판정고시는 특정인이나 공중 일반에 처분을 하는 처분적 고시와 달리 집행행위를 매개로 하여 신청에 따른 장애정도를 부여하는 일반적, 추상적 고시로서 원래대로라면 각급 법원 및 최종으로 대법원에 전속하는 명령규칙심사권으로 심사해야 타당하다.

그러나 이러한 과정 없이 헌법소원을 제기하였다면 헌법재판소에서는 취소소송으로 다퉈야 할 것을 헌법소원으로 제기한 점에 대해 보충성의 원칙을 준수하지 않았다고 각하하거나, 혹은 명령규칙심사권으로서 해당 사안은 각급 법원 및 최종적으로서의 대법원에 전속한다고 각하할 수밖에 없는 구조에 있다.

셋째, 제소기간과 관련하여서도 문제가 된다. 자폐성 장애정도의 기준은 2026년 7월 1일 보건복지부 고시 2025-228호 장애정도판정기준 이전에 대체로 2023년 3월 21일 고시가 발령되어 처분을 받았다는 점과 자폐성 장애의 판정기준란에 자구수정이나 변화도 없는 점을 볼 때 헌법재판소는 이러한 경우 일관되게 구법을 적용하는데다가(2018헌마608), 구법의 고시(2023-42호)는 발령일로부터 1년 이내에 헌법소원을 제기해야 한다는 점에서도 제소기간을 준수하지 못하게 되어 부적법한 청구로서 각하를 면할 수 없게 될 가능성이 상당하다.

따라서 자폐 커뮤니티에서 헌법소원을 제기하는 것이 법리 및 현실의 가능성에 입각하면 부진정부작위의 경우 법률 그 자체를 다퉈야 하는 점과 이미 청구 기간이 고시발령일 기준으로 도과한 점, 보충성의 원칙상 취소소송을 제기하지 않은 점에 문제가 있다.

이러한 문제에 효과적으로 대응하기 위해서는 헌법소원이 아니라 자폐성 장애 미해당 처분 취소소송을 제기하여 자폐성 장애의 장애정도고시가 최신기준을 반영하지 않았다는 점에서 재량권 일탈 및 남용을 했다거나 혹은 ICD-10에서는 자폐증이 전형적 자폐증인데 시행령에서는 비전형적 자폐증을 장애의 종류 및 기준으로 정한다는 점에서 무효라고 주장하는 편이 헌법소원보다 가능성이 일견 있어 보인다.

*이 글은 자폐성 당사자인 독자 김승엽 님이 보내온 글입니다. 에이블뉴스는 언제나 애독자 여러분들의 기고를 환영합니다.

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